O debate Kelsen x Schmitt: pequenas anotações

Apesar de pretender fazer uma crítica às concepções liberais, é a um dos pais do liberalismo, Benjamin Constant, que Schmitt recorre para sustentar a necessidade de um “pouvoir neutre” como guardião da Constituição. Com efeito, Constant defende o poder real na Restauração de 1814 como um “Poder Moderador”, ideia adotada na nossa Constituição de 1824 – referida expressamente por Schmitt – e na Constituição portuguesa de 1826.

Para Schmitt, sob a Constituição de Weimar de 1919, é o Presidente do Reich que se coloca como esse poder neutro, intermediário, moderador e defensivo, que não está acima, mas ao lado dos demais poderes. Schmitt faz uma leitura ampla do art. 48 da Constituição, para considerar que o Presidente é o verdadeiro e único guardião da constituição.

 

 Schmitt foi membro
do Partido Nazista

O autor baseia-se numa concepção de “unidade política do Estado”, uma forma de totalidade do poder político que se veria ameaçada com o moderno pluralismo partidário vigente na Europa. Somente o Presidente do Reich, eleito diretamente pelo povo, representaria essa unidade política do povo alemão, capaz de superar a fragmentariedade dos interesses defendidos pelos partidos.

Outro aspecto relevante da posição de Schmitt, e que constitui o cerne do debate com Kelsen, diz respeito ao papel dos tribunais na defesa da Constituição. Schmitt parte de uma distinção forte entre Política e Justiça. A Justiça, capaz de ser propriamente exercida pelos juízes, seria aquela que resulta da vinculação à lei e da tarefa de dirimir as controvérsias daí advindas. Já as questões constitucionais, de elevado grau de abstração, seriam matéria da Política e portanto somente caberiam aos juízes por meio de uma “ficção de judicialidade” que derivaria do sistema de Kelsen. Sendo, pois, questões políticas, e levando em conta o princípio democrático albergado na Constituição de Weimar, deviam ser dirimidas por um órgão político, que seria o Presidente do Reich.

Kelsen responde de forma contundente às críticas e concepções de Schmitt e o associa a uma concepção imperial da política, acusando-o de ressuscitar a força do Chefe de Estado já esmaecida pelo desenvolvimento das instituições no século XIX. Para Kelsen, o controle de constitucionalidade que ele propôs, encampado pela Constituição da Áustria de 1922, exerce-se não apenas contra o Parlamento, mas em face do Executivo, que na sua concepção é composto tanto pelo governo parlamentar quanto pela chefia do Estado. Assim, o Tribunal Constitucional é necessário para assegurar a ordem constitucional e os limites do poder exercido inclusive pelo Presidente.

    O tribunal constitucional proposto
     por Kelsen foi adotado em vários
      países depois da  Segunda Guerra

Outro aspecto da posição de Kelsen é uma distinção menos nítida entre Política e Justiça. Com efeito, é sabido que Kelsen, na sua teoria normativista do Direito, supera a dualidade Estado x direito, considerando que o Estado é a própria ordem jurídica de coerção. Por outro lado, ao contrário do que comumente se pode pensar, Kelsen não propõe uma concepção “automática” da jurisdição – para ele, como asseverado em Teoria Geral do direito e do Estado, todo ato de aplicação do direito é também um ato de criação, que se dá num espaço maior ou menor, mas sempre inova de alguma forma a ordem jurídica.

Assim, Kelsen, como Schmitt, reconhece que a função do Tribunal Constitucional tem feição política, pois se trata, na sua concepção, de um legislador negativo, mas também não lhe nega o caráter de Justiça, de jurisdição, pois encarregado de aplicar as normas jurídicas contidas na Constituição.

O debate Kelsen x Schmitt é de grande importância teórica. Parece-nos inegável que a concepção de Schmitt trai uma concepção centralizadora e autoritária da política, que se materializa inclusive com a proximidade do autor com o regime nazista. Por sua vez, as proposições de Kelsen são nitidamente vitoriosas, sobretudo após a Segunda Guerra, com a adoção de tribunais constitucionais na maioria dos países europeus.

Por outro lado, as advertências e reflexões de Schmitt podem ser úteis na discussão atual sobre o neoconstitucionalismo e o ativismo judicial. 

No Piauí, a origem do homem americano?

Essa história sempre me interessou. Nesse final de semana, aprofundei um pouco a leitura (artigo na revista Piauí nº 88) e resolvi registrar no b>LOgOS!

Os arqueólogos acreditam que o homo sapiens surgiu na África há cerca de duzentos mil anos e dali se espalhou para os outros continentes. Chegou ao Oriente Médio, à Europa, ao leste e sudeste asiáticos e, num momento posterior, pelo estreito de Bering, um braço de mar que hoje separa a Ásia do Alasca e que há cerca de 20 mil anos estava descoberto, passou para as Américas; povoou primeiramente a América do Norte e depois veio descendo até nossas paragens. Segundo essa teoria, ainda a mais aceita entre os estudiosos, a ocupação da América do Norte é anterior à da América do Sul e, portanto, os artefatos arqueológicos encontrados ao norte devem ser mais antigos do que os achados por aqui.

São Raimundo Nonato, Piauí, onde fica o
Parque Nacional Serra da Capivara

Acontece que escavações arqueológicas conduzidas desde os anos 1970 no município de São Raimundo Nonato, no Piauí, pela arqueóloga brasileira Niède Guidon, atualmente aposentada e substituída no trabalho pelo colega francês Eric Boëda, podem ter encontrado vestígios de ocupação humana mais antigos que os vestígios obtidos na América do Norte. Enquanto por lá eles datam de aproximadamente 13 mil anos, no município brasileiro podem ter de 20 a 50 mil. 

Pinturas rupestres no Parque Nacional
Serra da Capivara

Teria que se repensar, assim, como se deu o povoamento das Américas e quais foram os primeiros povos a chegar aqui. Alguns estudiosos sugerem uma ocupação vinda através do Atlântico ou do Pacífico. Fala-se em dois fluxos migratórios, o tradicional, através do estreito de Bering, de populações asiáticas, e outro mais antigo de populações de origem africana e/ou da Oceania que teriam chegado à América do Sul e, contudo, não teriam sobrevivido. Essas teses, apesar de ganharem a cada dia novos adeptos, enfrentam forte oposição dos arqueólogos mais conservadores, apegados à concepção tradicional segundo a qual a ocupação começou pela América do Norte. Esses arqueólogos não estão convencidos de que os seixos lascados encontrados pela equipe de Niède Guidon tenham sido fabricados pelo homem; alguns acreditam que as lascas tenham sido produzidas naturalmente, pela queda das pedras, ou até por macacos. 

Seixos encontrados no Piauí: produzidos pelo homem?

O bioantropólogo da USP Walter Neves reconstituiu a imagem de uma ocupante da região piauiense através de um esqueleto ali encontrado, de 11 mil anos. A mulher que emerge do passado, apelidada de Luzia, teria maior semelhança com as populações da África e da Oceania,  reforçando a reviravolta em curso na arqueologia moderna. 

Luzia: a primeira brasileira?

A Linha do Tempo: dividindo a História para melhor conhecê-la

Perdoem-me os mais lidos, mas me dirijo agora sobretudo a quem está começando, dando os primeiros passos em sua formação universitária. E tomo a liberdade de insistir num aspecto das aulas de História do ensino fundamental e médio, a que talvez não se dê a devida atenção. A divisão da História em períodos: Idade Antiga, Média ou Medieval, Moderna e Contemporânea. Um dia desses, ouvi um ministro, numa palestra, errar totalmente o alvo quanto à época em que viveu Santo Tomás de Aquino. Confesso que achei feio. A divisão da História pode ajudar a melhor associar e agrupar personagens históricos e acontecimentos.

O tempo da humanidade é ínfimo em relação ao tempo cósmico. Temos cerca de cinco mil anos de História, a nossa espécie deve ter em torno de duzentos mil e os hominídeos mais antigos em geral não têm mais que três milhões de anos. Isso é muito pouco se compararmos com os mais de 13 bilhões de anos desde o Big Bang. E antes dele? Mas não quero filosofar sobre o tempo, muito menos sobre o surgimento do Universo. Pretendo apenas, seguindo o ensinamento de Descartes de que é útil dividir para compreender melhor, voltar à velha divisão que os historiadores fazem da História, e que me ajuda até hoje.

Segundo os estudiosos, a história da humanidade só começaria com a escrita, portanto, com as civilizações egípcia e mesopotâmicas, em torno de 3.000 a.C. Sim, o nascimento de Jesus Cristo na Palestina é o ponto que divide a História para trás e para frente. Para trás, antes de 3000 a.C., temos a Pré-História, longa, como vimos, mas que não se reduz à vida nas cavernas. Em torno de 10.000 a.C., houve a chamada revolução neolítica, com a descoberta da agricultura, a sedentarização, o nascimento das cidades. Lembremos que quando os romanos ou os gregos aparecem na História, há muito já estavam estabelecidos em suas terras e tiveram tempo de desenvolver seus costumes, suas línguas, sua impressionante mitologia. Com o início da História, começa também a Idade Antiga ou a Antiguidade, com destaque para as civilizações romana e grega, que tanto nos legaram na área do direito e da filosofia. Segundo Rorty, toda a filosofia não é mais que notas de rodapé à obra de Platão (428-348 a. C).

A Idade Antiga só vai terminar com a queda do Império Romano do Ocidente (476 d.C.). Já estamos quase meio milênio depois da crucificação de Cristo, determinada pelas autoridades romanas, quando Roma estava no auge. A civilização romana do Ocidente cai sob a invasão dos bárbaros, que eram povos na fase neolítica e se mesclam às populações romanas em termos políticos e culturais, inclusive religiosos - adotando a fé católica - como são exemplo os francos, que já encontram na região onde hoje é a França, além da população romanizada, os povos celtas que ali estavam há mais tempo. A Europa é um cadinho de povos, daí não se poder falar em pureza racial.

Santo Tomás de Aquino, filósofo católico
da Idade Média (1225-1274)

Entramos na Idade Média, que já foi designada a Idade das Trevas. Isso porque houve um recuo urbanístico e comercial na Europa, que se "enfeudou". É a época do feudalismo, dos reis e vassalos, dos nobres, da cavalaria, das princesas e seus trovadores. Sobretudo, da Igreja Católica, que exercia o seu poder em todos aqueles países, o papa sendo considerado o "rei dos reis". A Idade Média irá durar cerca de 1.000 anos. A chamada Baixa Idade Média, já mais para o final, testemunha uma grande expansão territorial, com o desmatamento, o ressurgimento das cidades, do comércio, das feiras livres. Aparecia a classe de comerciantes, dita burguesa, pois morava nos burgos ou cidades, inaugurando também um novo sistema econômico, o capitalismo. Discute-se o marco final da Idade Média. Fala-se em 1453, com a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, com grande repercussão para o comércio europeu, ou às vezes, como prefiro, em 1492, com a chegada de Colombo à América. Nós brasileiros podemos também utilizar nessa periodização, para memorizar, o ano de 1500, com a descoberta do Brasil. 

Estamos então na complexa e curta Idade Moderna. Por um lado temos a centralização dos Estados Nacionais e a afirmação de suas monarquias, como em Portugal, Espanha, França e Inglaterra. Itália e Alemanha demorariam mais a unificar-se. Os reis medievais não tinham tanto poder: nem tantas terras, nem tanto dinheiro, nem homens agrupados em grandes exércitos. Agora não, é a época do Absolutismo. Por outro lado, é um período de mudança de valores e de grande contestação, sobretudo ao poder da Igreja. Ainda no século XVI (1501-1600), temos dois grandes movimentos nesse sentido, a Reforma Protestante e o Renascimento, que foi um movimento cultural de revalorização da cultura clássica (da Antiguidade greco-romana) e neutralização da influência católica sobre as mentalidades. A partir daí, além do crescente desenvolvimento técnico e econômico, teremos um notável desabrochar das ciências, com figuras como Galileu, Kepler e Newton. E então chegamos ao movimentado e importante século XVIII. Nele, deve-se destacar o Iluminismo, que lhe deu o cognome de Século das Luzes; trata-se do movimento filosófico (Locke, Voltaire, Rousseau, Kant!) que, conferindo grande importância à razão humana, contestou a religião e os governos absolutos, levando às "revoluções liberais", às vezes também chamadas de "revoluções burguesas". É verdade que a Revolução Inglesa acontecera ainda no século XVII, cem anos antes da francesa, que ocorreu em 1789 - ano que marca o início da Idade Contemporânea. O marco nos parece bem escolhido. A Revolução Francesa, apesar dos abusos do Terror, traz a ideia dos direitos fundamentais da forma como os conhecemos hoje, e também a ideia da representação popular que está na base da democracia.

Bem, estamos já na nossa Idade. Ela passa pelo também estupendo século XIX, de Marx, Darwin e o início do trabalho de Freud. Século de desigualdades e de novas revoluções, dando ensejo ao surgimento do movimento político conhecido por socialismo ou comunismo, que tanto irá marcar o século XX. Este último, conhecemos mais, com seu desencantamento e suas duas grandes guerras mundiais, sem falar na Guerra Fria, que começa no final da Segunda Guerra, em 1945, e vai até a queda do Muro de Berlim em 1989.

A Idade Contemporânea terminou? Evidente que não se fala aqui em termos semânticos, mas se suas características alteraram-se tanto a ponto de inovar-se na periodização. Se entendermos que sim, sugerem-se alguns marcos finais. O próprio final da Segunda Guerra ou a queda do Muro de Berlim em 1989. Talvez o atentado contra as Torres Gêmeas em 2001. Enfim, só se conta a História depois que ela passa, de maneira que não podemos agora prever os desdobramentos dos acontecimentos que estamos vivendo, capazes de lhes realçar a importância. Como disse Hegel, a coruja de Minerva só levanta voo no crepúsculo!

É evidente que essa periodização é etnocentrista, europeia, esquece a História de índios, africanos, asiáticos. Mas, como já disse, ela pode ter utilidade, como ajudar a situar filósofos, movimentos, acontecimentos importantes. Fala-se, por exemplo, numa filosofia antiga, medieval, etc. Finalmente, para transformar a referência ao século numa referência aos anos, é útil subtrair um número, dessa forma: século XVIII (18-01=17, portanto, 1701-1800). E lembrar que o início de cada século dá-se no ano "1", o nosso século XXI tendo começado em 2001. 

Ah, ia esquecendo, Santo Tomás de Aquino, filósofo que buscou conciliar a fé católica com a razão aristotélica, viveu na Idade Média, no século XIII.

Kant e Freud: a moral e o amor

Kant, na parte de sua obra dedicada à moral, tentou criar uma espécie de "teoria pura da moral", algo como Kelsen quis fazer em relação ao direito.  Ele busca isolar a moral de todas as outras influências que podem determinar nosso comportamento. Não tem valor moral, por exemplo, a ação adotada por receio da punição prevista em lei ou mesmo da desaprovação das pessoas. Da mesma forma, não teria valor moral a conduta ditada por um afeto, mesmo positivo, como a simpatia, a compaixão ou o amor. A ação moral "pura" seria comandada apenas pelo dever de obediência à lei moral.

As relações entre o amor e a moral são debatidas na filosofia. Em geral, a moral é considerada um "minus" frente ao amor. É este que, na verdade, estabelece o que pode ser o padrão mais elevado da nossa conduta. A moral tentaria espelhar-se no amor: "aja como se amasse" seria a máxima que nos permitiria atitudes moralmente corretas. Talvez venha no mesmo sentido a conhecida frase de Santo Agostinho: "ame e faça o que quiser."

Kant: teoria pura da moral?

De qualquer forma, prevalece na filosofia, por influência kantiana, a distinção conceitual entre moral e prudência. A moral é a ação desinteressada, a prudência, ao contrário, é o cuidado com as consequências do comportamento, com o que ele pode trazer de vantagens e desvantagens. A ação moral advém do "imperativo categórico" e sua característica marcante é desprezar as consequências; por isso se fala numa ética de princípios, baseada em Kant, e numa outra dita consequencialista, associada ao utilitarismo.

 A psicanálise trata a moral de forma distinta, embora lhe confira lugar de suma importância na sociedade e no psiquismo individual. Freud tem uma visão hobbesiana do homem e da sociedade: o Estado e a moral são necessários para sufocar em nós o lobo primitivo. Contudo, essa visão do homem que pode ser considerada pessimista, que admite em nós a persistência de impulsos agressivos e antissociais, pode suspeitar de nossas "boas intenções", caras a Kant. Nossas boas ações podem ser interpretadas de outras maneiras: podem servir para atrair a admiração e o amor das pessoas, para apaziguar a visão que temos de nós mesmos, podem até substituir uma ação nociva ou agressiva que logramos reprimir. Esfumaça-se, assim, a distinção entre moral e prudência, egoísmo e altruísmo. 

Freud: visão hobbesiana
do homem e da sociedade

O próprio Kant pensou sobre isso. Há algo de tranquilizador em agir bem, em ser bom, em adotar a conduta ditada pelo imperativo categórico. Seria um afeto que, na sua linha de pensamento, poderia retirar o valor moral da conduta: pode ser prudente ser bom, prazeroso, motivo de orgulho ou até de um sentimento de superioridade sobre os demais. Kant afasta a objeção afirmando que quando agimos bem o que sentimos é respeito, não por nós, mas pelo próprio valor da conduta, da lei moral, daí advindo também a admiração dos demais. O valor objetivo da ação moral é resguardado. Por que nos sentimos orgulhosos dela? Por que ela pode ser prazerosa? Porque tem um valor em si.

Código de Hamurábi, no Louvre: internalizamos
a lei externa no superego

Penso que Freud não negaria o valor objetivo da ação moral. Agir bem não é mera conveniência ou hipocrisia. O superego, a parte do nosso psiquismo que comandaria o agir conforme às leis morais, não é mero capricho do pai, tem uma dimensão social. O "ideal do eu", outra face do superego, não é mera idealização pessoal, mas contém o ideal do que deve ser o comportamento do homem em sociedade. A psicanálise só torna mais complexa a questão. Aprendemos a agir moralmente quando crianças, na nossa educação, e talvez o façamos inicialmente por medo e sobretudo em busca da aprovação e do amor dos pais. Se agirmos mal, podemos não ser dignos do seu amor. Também na vida adulta o agir bem poderá estar ligado ao desejo de ser aceito, respeitado, amado pelo outro. Mais ainda: por nós mesmos. Já aqui, para nos mantermos fiéis ao "ideal do eu", para sermos dignos do nosso próprio respeito, podemos e às vezes devemos dispensar a aprovação dos demais.

Seria o caso de renunciar à pureza buscada por Kant, à beleza de sua construção conceitual. Abrandarmos as rígidas fronteiras estabelecidas entre a moral e o amor. O agir amoroso incluiria, como vimos, o agir bem. Mas agir moralmente talvez seja igualmente uma forma de amar, aos outros e a nós mesmos.

Da lógica à democracia: a filosofia americana no século XX

Estive lendo um livro (A filosofia americana: conversações, de Giovanna Borradori, Unesp) sobre a filosofia americana moderna e gostaria de compartilhar algumas impressões. Já havia lido Rorty,alguma coisa de Putnam e, mais especificamente na filosofia do direito, Dworkin. O livro me permitiu uma melhor sistematização.

No início do século XX, até a Segunda Guerra, segundo a autora, a filosofia americana não produziu grande coisa. Nada realmente inovador havia substituído a contribuição dos pais do chamado pragmatismo, Charles Sanders Pierce, William James e John Dewey. Esses autores serão revisitados pelos filósofos americanos depois de 1950 e continuam tendo uma grande relevância. O pragmatismo é marcado por uma profunda discussão quanto à verdade: rejeita tanto a verdade metafísica como o ceticismo; insiste na utilidade prática das noções como critério da verdade. Na pessoa de Dewey, conjuga-se com o engajamento social. 

A filosofia analítica, com sua ênfase na lógica,
dominou a filosofia americana até os anos 50

Com o nazismo na Europa e a eclosão do conflito, os EUA começam a receber filósofos europeus, muitos dos quais de origem judia, que vão encontrar espaço nas universidades, como Carnap e Reichenbach. Eles filiam-se ao chamado Círculo de Viena (do qual era próximo também Hans Kelsen), que cultiva o neopositivismo ou a chamada filosofia analítica. Ela passa a dominar a cena da filosofia norte-americana. 

Os neopositivistas têm um enfoque epistemológico: estudam as condições da verdade filosófica, como a linguagem e a lógica. Restringem bastante o espectro das questões filosóficas abordadas e repelem como metafísica e não científica boa parte do que o Ocidente vinha chamando de filosofia, sobretudo os grandes sistemas filosóficos como os de Hegel, Marx, a psicanálise e a obra de Nietzsche. Os analíticos, por seu rigor epistemológico, são neokantianos. 

A partir dos anos 50, os filósofos americanos começam a questionar aspectos da filosofia analítica, mantendo-a contudo como sua base ou ponto de partida. São filósofos pós-analíticos que por vezes se reaproximam da filosofia europeia ou continental. Criticam a filosofia analítica justamente por seu aspecto reducionista. Entre esses autores, podemos citar Quine, Davidson, Putnam, Nozick, Danto, Rorty, Cavell, MacIntyre e Kuhn.

Rorty, defensor de uma cultura pós-filosófica:
depois da filosofia, a democracia

Hilary Putnam bate-se contra a distinção cara aos neopositivistas entre juízo de fato e juízo de valor. Para estes, ciência e filosofia só poderiam ter como objeto os juízos de fato; os juízos de valor, como os morais e os políticos, estariam relegados ao reino da subjetividade e da emoção, longe da verdade. Para Putnam os próprios juízos de fato já são permeados por valores e, quanto aos valores em si, Putnam é um defensor do realismo ou objetivismo moral: para ele é possível, sim, estabelecer verdades nesse campo. Não verdades absolutas, mas asserções passíveis de "asseverabilidade ou denegabilidade garantidas."

Richard Rorty também se afasta da filosofia analítica e é ainda mais crítico quanto à possibilidade da verdade, assumindo uma postura cética. Mas não deixa de considerar que a verdade é possível, como inserida em determinado contexto linguístico e cultural. Chega a afirmar que entre filosofia e literatura não existe diferença, pois ambas veiculam visões de mundo e vocabulários particulares, entre os quais se deverá optar, sem contudo se poder estabelecer de forma neutra uma verdade entre eles. Rorty faz um resgate do pragmatismo, sobretudo de Dewey e insiste na democracia como forma mais adequada de o homem se organizar, dado o pluralismo e a secularização das sociedades modernas.

MacIntyre: retorno a Aristóteles

Alasdair MacIntyre, da mesma forma, mas especificamente no ramo da filosofia moral, afasta-se do universalismo pretendido pelos analíticos, defendendo uma visão historicista e cultural da moralidade. Volta-se contra a herança iluminista, seja de Kant ou de Stuart Mill, que se baseia num conceito universal de homem, permeado de racionalidade e universalidade. Para ele, a moralidade está sempre ligada a uma tradição, à história e portanto carrega algo de contingente. MacIntyre pode ser considerado um "comunitarista", em oposição a alguns postulados do liberalismo - e prega um retorno à ética das virtudes de Aristóteles e Santo Tomás de Aquino. 

Por fim, Thomas Kuhn, na mesma linha crítica da verdade, questiona a própria "cientificidade" das ciências naturais, como usualmente concebida. A ciência se organizaria a partir de "paradigmas", em torno dos quais se estrutura todo um sistema de verdades e questionamentos - como o ptolomeico, o galileano, o newtoniano, até que novas teorias venham a quebrar tais paradigmas - as chamadas revoluções científicas. 

Concluindo com uma apreciação pessoal, gosto de Rorty, como já manifestei em outro post. Defender uma verdade pode ser algo pesado para o indivíduo e custoso para a sociedade. Melhor ter um vocabulário, ao lado de outros, e tentar demonstrar através do diálogo por que o seu é mais vantajoso.Como ele disse:

"Não há nada que valide o vocabulário final de uma pessoa ou de uma cultura. Tudo o que podemos fazer é trabalhar com o vocabulário final de que dispomos, mantendo os ouvidos abertos para as sugestões de como seria possível expandi-lo ou revisá-lo." 

PEC 33: um debate constitucional legítimo

Diferentemente da PEC 37 que, a meu ver, veiculava sobretudo uma pretensão corporativa, penso que a PEC 33 levanta um debate importante, como já assinalou o competente professor de Direito Constitucional Maurício Gentil, em três artigos que escreveu sobre o tema e cujos links reproduzo aqui:

Parte 1: http://www.infonet.com.br/mauriciomonteiro/ler.asp?id=143656

Parte 2: http://www.infonet.com.br/mauriciomonteiro/ler.asp?id=143901

Parte 3: http://www.infonet.com.br/mauriciomonteiro/ler.asp?id=144210

A PEC 33 inicialmente veicula a proposta de dificultar a edição das chamadas súmulas vinculantes pelo Supremo: em verdade, o STF passa a propor a sua adoção, e a proposta deve ser aprovada por maioria absoluta do Congresso. Como afirma o professor Maurício Gentil, se a súmula vinculante adveio ao mundo jurídico através de emenda constitucional, não pode ser considerada cláusula pétrea ou manifestação da cláusula pétrea da separação dos Poderes. E não preciso me estender aqui sobre como o STF utilizou-se com largueza excessiva desse instrumento, fora das hipóteses previstas na Constituição.

Um dos pontos polêmicos da PEC refere-se à declaração de inconstitucionalidade de emendas constitucionais. No nosso modelo, isso pode se dar por motivos procedimentais ou materiais, neste último caso quando a emenda constitucional afrontar alguma das cláusulas pétreas; portanto, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de emendas, à parte o aspecto procedimental, reside no conceito de cláusula pétrea.

O que quero ressaltar nesse pequeno texto é que as cláusulas pétreas, como concebidas no nosso direito constitucional, talvez não tenham paralelo no direito comparado e, evidentemente, essa opção do constituinte acarreta consequências importantes do ponto de vista da democracia. Com efeito, não existindo cláusula pétrea, a última palavra pode ser sempre do parlamento ou do povo - através do poder de revisão ou reforma da constituição; com a cláusula pétrea, a última palavra pode ser da corte constitucional, ao rejeitar uma emenda e, portanto, declarar imutável determinada norma ou interpretação.

Em caso de divergência entre o STF e o Congresso sobre ofensa a cláusula pétrea,
a PEC 33 prevê consulta popular

Na França, por exemplo, só é cláusula pétrea a forma republicana de governo (art, 89, al. 5) e também assim dispõe a constituição italiana (art. 139). Ainda na França, a regra é que as emendas constitucionais sejam submetidas a referendo popular, podendo o referendo ser substituído pela deliberação do parlamento como "congresso", que deve adotar a proposta por 3/5 dos votos.

A PEC 33 propõe que, no caso de declaração de inconstitucionalidade de emenda, por razões materiais, ou seja, quando invocada cláusula pétrea como fundamento, a decisão deverá ser submetida ao Congresso; se ele rejeitar a declaração de inconstitucionalidade por 3/5 dos votos em sessão conjunta, a questão será submetida à consulta popular.

Embora eu não tenha uma opinião definitiva sobre esse ponto específico, vê-se que o mecanismo adotado é democrático, apesar de fragilizar o instituto da cláusula pétrea que, como vimos, não é unanimidade no constitucionalismo; nem pode ser a proposta tachada de populista ou cesarista, uma vez que, além da participação popular, prevê a manifestação das vontades do STF e do Congresso. Alguns autores, como Danilo Zolo, falam em modelos liberais e democráticos de constitucionalismo; os liberais seriam aqueles em que a guarda da constituição, sobretudo no aspecto das liberdades individuais, cabe precipuamente a uma corte constitucional, sem possibilidade de modificação do texto pelo povo, como seria o caso dos Estados Unidos (na prática) ou, arrisco, do nosso modelo hoje. 

Penso que a polêmica tem uma origem ainda mais complexa. O Estado de direito moderno nasce da conjugação de duas ideias às vezes conflitantes: a defesa dos direitos individuais - com o jusnaturalismo e seu teor transcendente como base filosófica, portanto, com vocação à permanência -  e a democracia como vontade do povo na formação do governo, em si mesma contingente.

Por fim, concordo com o professor Maurício na rejeição aos quóruns modificados pela PEC. A exigência de 4/5 para a declaração de inconstitucionalidade é certamente exagerada. No mais, a PEC suscita questões presentes na filosofia política e jurídica, difíceis e polêmicas por natureza, mas não absurdas como se fez crer.

Do abandono afetivo e outras dores: direito ou moral?

Decisão do STJ de alguns meses atrás condenou um pai a pagar 200 mil reais à filha a título de danos morais, pelo chamado "abandono afetivo". Esclareça-se: não se tratava de pensão alimentícia, mas da alegação de que ele tinha sido ausente da vida da filha. A ilustre relatora chegou a dizer: não há o dever de amar, mas de cuidar, sim. A decisão me fez ler e refletir um bocado e tenho dúvidas quanto ao seu acerto.

Minha preocupação, basicamente, é a seguinte: será que essa obrigação do pai não será mais de cunho moral? Será que o direito pode legitimamente adentrar nessa seara?

Kant:
ação moral como ação
desinteressada

As relações entre direito e moral são complexas. Ambos dizem respeito à conduta humana e ao dever, mas a obrigação jurídica tem a seu favor o aspecto coercitivo. É evidente que o direito vai incorporando elementos que antes pertenciam exclusivamente ao campo da moral. Dar um agrado ao empregado por ocasião das festas de fim de ano já dependeu da generosidade do empregador. Hoje temos o 13º. E assim por diante.  Mas o direito evoluiu também excluindo de sua abrangência certos aspectos morais. O primeiro deles foi o da moral religiosa, com a Reforma e os albores da laicidade na Europa, após as guerras de religião. Com o Iluminismo e as revoluções liberais, temos toda uma esfera privada que cresce e na qual a regra é a liberdade, repelindo a intervenção estatal; não apenas a liberdade de atuação econômica, mas a de crença, opinião, pensamento, expressão.

Há outro fator relevante a levar em conta, o da espontaneidade da ação moral. A ação que possui valor moral, a boa ação, para Kant e talvez para o cristianismo, é a ação desinteressada. A moralidade está, pois, intimamente ligada à liberdade. Ser obrigado a ser bom seria uma contradição nos termos. Ser obrigado a amar, então, nem se fala, pois o amor está além da própria moral. Assim, o campo da moral sairia empobrecido com a sua crescente juridicização.

Além da citada decisão, temos outras na área do direito de família que, manejando o instituto dos danos morais, talvez de forma muito elástica, têm criado obrigações a meu ver mais afetas à esfera moral, como aquelas versando sobre rompimentos amorosos e adultérios. Outras questões relevantes aproximam-se da mesma temática, como a paternidade socioafetiva e até o chamado "bullyng", na sua versão de constrangimento psicológico.

Confesso minhas dúvidas, mas o aspecto que trago aqui às vezes é olvidado na discussão. Tais decisões não adentram de forma indevida na esfera privada? Será que o Estado pode esmiuçar a complexidade das relações afetivas para ditar uma condenação dessa espécie?

E, com esses questionamentos, ainda um último: não estaríamos tentando suprimir os riscos das relações humanas, a sua complexidade, o livre-arbítrio? As questões morais podem ser debatidas intensamente - pode-se criticar o pai ausente, o adúltero, o sádico, e com isso elevar o padrão de moralidade de todos. Mas a reprovação aí se daria, como quis Stuart Mill no seu famoso On liberty, na esfera da opinião, mas não do direito. 

Se o tema lhe interessa, escrevi um artigo mais aprofundado na Revista nº 116 do TRF da 3ª Região. Você pode baixar a revista no seguinte link: 

http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Noticia/Exibir/289225