segunda-feira, 25 de março de 2019

Meu artigo na Conjur sobre o escola sem partido e a questão da laicidade

OPINIÃO

Laicidade e Escola sem Partido: concepção do movimento é equivocada


A laicidade do Estado, isto é, sua neutralidade em termos religiosos, deriva da própria liberdade de religião e da necessidade de convivência pacífica e igualitária entre todos os credos e entre os que não professam religião ou adotam crenças religiosas. A laicidade é como que a outra face da moeda em relação à liberdade de religião[1].
A Constituição traz ainda dispositivo específico, o artigo 19, I, que veda aos entes federativos estabelecer cultos ou igrejas, subsidiá-los ou com eles manter aliança, o que seria nosso correspondente da establishment clause do Direito Constitucional norte-americano, constante da Primeira Emenda da Constituição daquele país.
Pretendo debater neste artigo concepção presente nos textos e declarações dos líderes do movimento Escola sem Partido a respeito do princípio da laicidade. A assertiva do movimento é de que a laicidade estatal abrangeria não apenas a neutralidade do Estado diante das religiões, mas também o respeito pelo Estado à moralidade decorrente da religião, ou de determinada religião, e adotada por seus adeptos, considerando que a moralidade derivada de uma religião seria indissociável dela própria.
Tal concepção fundamentaria a vedação, defendida pelo movimento, no âmbito do ensino fundamental e médio, de temáticas como a ideologia de gênero e a educação sexual, que poderiam contrapor-se à moralidade religiosa. O movimento defende ainda a precedência dos valores familiares em temas morais, invocando o artigo 12, IV, da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Concede-se sem dificuldade que as religiões possuem sempre uma metafísica e uma ética, como afirmou Clifford Geertz[2]; isto é, além de uma compreensão sobre a divindade e a natureza do mundo, toda religião postula preceitos éticos ou de moralidade, fixando um modo de vida e regras para as relações sociais.
No entanto, estender a noção de laicidade como desejado parece-nos um equívoco teórico, capaz de levar, ao contrário, à ofensa desse mesmo princípio.
O princípio da laicidade impede que o Estado e seus agentes, no exercício de suas funções, privilegiem uma religião em detrimento de outras, prejudiquem determinada confissão e, em geral, adotem manifestações explicitamente religiosas. Refere-se, pois, à exigência de neutralidade por parte do Estado em termos religiosos. Mas tal princípio não inclui o dever suplementar do Estado de abster-se de atos e manifestações que possam de alguma forma contrapor-se ou ofender determinada moralidade religiosa.
Com efeito, se assim fosse, a legislação e a atuação estatal como um todo deveriam sempre coadunar-se com os preceitos religiosos. A rigor, o Estado não poderia permitir o divórcio, pois isso feriria a moralidade das religiões que não o admitem; não poderia reconhecer as uniões homoafetivas, como fez o STF na ADPF 132; ou, nos EUA, não poderia admitir o aborto, como fez a Suprema Corte na decisão Roe x Wade de 1973.
O Estado estaria completamente manietado em sua ação, impedido de aplicar suas próprias regras e princípios jurídicos, para evitar contrapor-se às éticas ou moralidades religiosas.
Sabe-se que os filósofos do Direito divergem sobre as relações entre Direito e moral. Alguns, como os jusnaturalistas, defendem a existência de uma conexão conceitual entre essas realidades, isto é, em algum ponto da reflexão o Direito e a moral se confundiriam. Já os positivistas adotam a tese da separação entre Direito e moral; mas, mesmo eles, e queremos destacar esse aspecto, admitem a existência de uma conexão histórica ou contingente entre os conceitos. Isto quer dizer que o Direito efetivamente abriga boa parte da moral social e, nas mãos do Estado, preceitos morais tornam-se normas jurídicas, de observância obrigatória para todos os cidadãos. Não matar é uma regra moral e também jurídica, e de certa forma toda norma jurídica alberga um valor moral[3]. Dissente-se sobre a amplitude com que os juízes podem lançar mão de argumentos morais, mas parece pacífico que os legisladores podem tranquilamente adotar pontos de vista morais na elaboração das leis, desde que não ofendam princípios e regras constitucionais.
Sendo assim, o Estado, por meio do Direito, consagra posições morais, selecionando-as entre as concepções morais, frequentemente divergentes, existentes no meio social. Quando adota normas civis, penais, trabalhistas, ambientais, admite ou não as uniões homoafetivas etc., o Estado está fazendo escolhas morais.
Portanto, na sua função legislativa, e em geral, o Estado faz escolhas morais e valorativas e não tem qualquer obrigação de fazê-las sempre em conformidade com os preceitos de qualquer moralidade religiosa, ou se abstendo de não as ofender. O contrário é que está vedado: o Estado não pode fazer escolhas que sejam inspiradas de forma direta e exclusiva na moralidade religiosa, justamente para não ferir o princípio da laicidade. Uma lei contra o aborto que se inspirasse explicitamente em preceito de moralidade religiosa incorreria em inconstitucionalidade.
Nesse sentido, a atuação estatal deve orientar-se pelo que já se chamou de “razão pública”, argumentos que buscam ser válidos para a generalidade dos cidadãos, independentemente de suas crenças religiosas, filosóficas, políticas etc. Ainda que o fundamento de determinada lei resida na moralidade, esta há de ser a moralidade comum, capaz de ser defendida sem o recurso a concepções religiosas. Nesse sentido, de afastarem-se razões ou fundamentos religiosos das políticas públicas, foi o voto do ministro Marco Aurélio na ADPF 54 que autorizou o aborto do feto anencéfalo.
Diga-se, também, que a política e os programas e posições dos variados partidos e seus adeptos estão sempre impregnados de concepções morais, mais uma razão pela qual o Estado, nas suas diversas formas de manifestação, acabará veiculando posições morais. Cite-se como exemplo a recente campanha do governo francês contra a homofobia nas escolas públicas[4]. E, como dito, o Estado não está nisso limitado por concepções ou moralidades religiosas.
Ainda que o suposto dever de “respeitar a moralidade religiosa” fosse restrito à postura do professor em sala de aula, tal concepção não se mostra viável. Tomemos a proposição: “os homossexuais têm o direito de se casar”. Segundo a assertiva em debate, o professor não poderia dizer isso em sala de aula, se tal afirmação for capaz de contradizer ou ofender a moralidade de alguma religião. Mas a proposição é chancelada pelo Estado brasileiro, por meio da decisão do Supremo que a reconheceu como decorrente do princípio constitucional da isonomia. Estaria o professor, pois, tolhido de repassar aos alunos uma informação relevante sobre a sociedade e o ordenamento jurídico para não ferir preceitos religiosos?
A concepção em discussão acaba por conferir à liberdade de religião posição de supremacia diante de outros direitos fundamentais. O direito à educação, a liberdade de expressão e científica, todo e qualquer direito deveria recuar diante dos óbices impostos pela religiosidade. E, como sabemos, é característica dos direitos fundamentais não estabelecerem entre si uma hierarquia prévia; do ponto de vista abstrato, dois princípios colidentes obrigam da mesma forma, isto é, não guardam qualquer relação de precedência um sobre o outro, o que vem a ser justamente o que Robert Alexy definiu como o caráter prima facie dos princípios[5].
Por fim, concluindo o raciocínio, fica claro que essa pretendida capitulação do Estado diante da moralidade religiosa é, sim, capaz de configurar ofensa ao princípio constitucional da laicidade, trazendo as considerações religiosas do âmbito privado, onde devem permanecer, para a esfera pública.
Deixaremos para outro escrito a refutação do argumento segundo o qual o artigo 12, 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos imporia, por sua vez, a abstenção do Estado diante das convicções morais dos alunos e de seus familiares.

[1] FONTES, Paulo Gustavo Guedes. Laicidade e proibição do véu islâmico na França. Revista Direito Mackenzie, v. 10, n. 1, 2016, p. 180-187.
[2] GEERTZ, Clifford. The interpretation of cultures. New York: Basic Books, Inc, Publishers, 1973, pp. 126/127.
[3] FONTES, Paulo Gustavo Guedes. Filosofia do Direito. São Paulo: Método, 2014, 158 p.
[4] http://br.rfi.fr/franca/20190128-franca-governo-lanca-campanha-contra-transfobia-nas-escolas
[5] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 96.

domingo, 30 de setembro de 2018

Neoconstitucionalismo e Verdade: limites democráticos da jurisdição constitucional


Meu novo livro!

Trata-se da minha tese de doutorado, que defendi na USP em 2017.





Eis a síntese contida na capa de trás e trecho do prefácio do Prof. Daniel Sarmento:

O neoconstitucionalismo acena com uma reaproximação entre o direito e a moral, que seria propiciada sobretudo pelo caráter aberto dos princípios constitucionais. Seus defensores, contudo, têm deixado de enfrentar um problema importante, próprio da filosofia moral, que é o de saber se existem ou não verdades no campo moral. Os princípios constitucionais, com sua maior abstração e carga valorativa, seriam parâmetros suficientes para a decisão em temas morais de grande indagação, como o aborto e a eutanásia?
Dialogando com autores clássicos e contemporâneos, como David Hume, Ronald Dworkin e Jeremy Waldron, o autor enfrenta a questão e adota a perspectiva de um relativismo moral moderado para criticar alguns postulados do neoconstitucionalismo e da jurisdição constitucional moderna.


“A obra contém crítica densa e original ao neoconstitucionalismo, articulada a partir da defesa do ceticismo no campo da Ética, e da democracia no campo político. Trata-se de trabalho erudito e interdisciplinar, que conjuga a filosofia moral à teoria constitucional. Apesar da profundidade da análise e da complexidade dos temas tratados, o texto é sempre claro e agradável.”  (Professor Daniel Sarmento)

quarta-feira, 4 de março de 2015

O foro privilegiado na França

No link abaixo, pode-se acessar a revista nº 121 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde publiquei artigo com esse título.

Revistas do TRF-3 - clicar na de nº 121

Segue o resumo do artigo:

RESUMO: O artigo aborda os aspectos gerais do sistema jurisdicional francês e do processo
penal na França, com o fim de expor as hipóteses que, no Direito francês, guardam relação
com o conceito brasileiro de “foro privilegiado ou por prerrogativa de função”. Analisa em
especial as disposições constitucionais e legais pertinentes ao processo penal e à competência
jurisdicional, quando forem acusados o presidente da República Francesa, os membros do
governo, deputados e senadores e outras autoridades. Conclui no sentido de que, embora
presentes no Direito francês, as hipóteses de foro privilegiado mostram-se mais restritas do
que no Direito pátrio.
PALAVRAS-CHAVE: Processo penal. Foro privilegiado. Imunidade material. Imunidade formal.

terça-feira, 17 de fevereiro de 2015

Teoria política e ineficácia do sistema penal

SEGURANÇA AO CIDADÃO

Teoria política e a ineficácia do sistema penal


A taxa de homicídios no Brasil pulou de 11 mortos por 100 mil habitantes em 1980 para 29 em 2012. Dezenove cidades brasileiras estão entre as 50 mais violentas do mundo. Nosso Estado está falhando na sua finalidade básica de propiciar segurança aos cidadãos. Esta é, para o pensamento político moderno, sua finalidade principal, a causa mesma de sua existência. Sufocar o lobo do homem, conter a guerra de todos contra todos, para lembrar Hobbes. Nosso sistema penal tem se mostrado ineficaz para atingir esse desiderato.
O debate sobre essa constatação, contudo, avança com dificuldade, e para isso contribuem algumas premissas teóricas equivocadas que pretendemos explicitar. Atualmente, certo discurso jurídico padece de um antiestatismo radical, tomando qualquer proposta de conferir maior eficácia ao sistema como atentatória aos direitos e liberdades individuais. Esquece que, além de potencial violador de direitos, a demandar limites na sua atuação, o Estado é garantidor dos direitos individuais. Necessário se faz revisitar alguns temas da teoria política.
O primeiro aspecto a ressaltar é que, para a maioria das correntes da filosofia política, o Estado é um bem ou um mal necessário. Ele é um bem para as teorias chamadas por Norberto Bobbio de organicistas, que veem o todo acima das partes. É um mal necessário sobretudo para o liberalismo, que privilegia a análise política a partir do indivíduo e prega a limitação e redução do poder estatal. O Estado só é um mal tout court para o anarquismo e talvez para o marxismo, que o associa à exploração econômica de uma classe por outra, embora a experiência histórica do socialismo real tenha reforçado grandemente o poder estatal.
Fiquemos com o liberalismo, concepção que triunfou no mundo ocidental. O Estado deve ser limitado, no sentido de que deve respeitar os direitos individuais, devendo os seus agentes atuar de acordo com a lei. A defesa dos direitos e liberdades individuais está ligada ao princípio da legalidade. Outra concepção liberal é que, para bem respeitar os direitos individuais, o Estado deve limitar-se também do ponto de vista das funções que desempenha (reduzir-se). Aqui chegamos às teses do Estado mínimo, aquele que deve se ocupar somente da segurança das pessoas e da defesa da propriedade. O Estado-vigia noturno de Nozick.
Há ainda a considerar, sobretudo em relação ao direito e processo penal, que, além da submissão à legalidade e obediência às garantias processuais, há alguns princípios substanciais que limitam a ação do Estado: a proibição de penas cruéis e degradantes, e no nosso caso da pena de morte, a punição indireta dos familiares do acusado, as diversas formas de estigmatização e degradação do condenado, etc. Aqui, notadamente em Beccaria, os postulados do jusnaturalismo aliam-se a concepções utilitaristas: as penas devem ter como limite a sua utilidade social, sua efetiva utilidade na prevenção dos crimes, critério a preponderar sobre inspirações religiosas ou morais baseadas na ideia de castigo.
Contudo, apesar de todo esse conjunto de concepções que constitui o liberalismo e particularmente o chamado processo penal liberal, não se vê aí uma defesa da ineficácia do Estado ou capitulação diante das atividades nocivas dos indivíduos. O Estado é visto como necessário à garantia dos direitos individuais, e essa finalidade manifesta-se principalmente na sua atuação repressiva. Como se afirma no artigo XII da Declaração francesa de 1789, a garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita uma força pública. Permanece íntegra no pensamento político liberal a necessidade da pena, da identificação e efetiva punição dos criminosos. Pode-se dissentir quanto ao tamanho do Estado (Estado mínimo x Estado social), pode-se defender que a ação estatal seja regrada (Estado liberal x Estado autoritário), pode-se sustentar que o Estado respeite os direitos do indivíduo (Estado de direito x Estado totalitário). Mas não existe teoria política que faça elogio da ineficácia do Estado naquelas funções que lhe remanescerem. O vigia pode vir somente à noite, mas se espera dele que cumpra sua função.
É preciso, pois, discutir a questão da eficácia do nosso sistema penal, que não tem sido apto a dissuadir a prática de crimes, dos homicídios à corrupção. Essa ineficácia pode estar na ação dos diversos órgãos envolvidos, como a Polícia, o Ministério Público e o Poder Judiciário. Pode estar também na legislação penal e processual, em matérias como a execução penal, a prisão cautelar e o direito de permanecer em liberdade enquanto tramitam todos os recursos. Pode residir num certo garantismo excessivo que acaba por conferir precedência absoluta aos direitos dos réus em detrimento do interesse público na persecução penal.
O que quisemos demonstrar aqui, porém, foi apenas a legitimidade, segundo a teoria política e o próprio liberalismo, da preocupação com a eficácia da repressão penal. De um ponto de vista dominante, o Estado é um bem ou um mal necessário e, assim sendo, é necessário que ele bem desempenhe suas funções. Parodiando uma reflexão de Alexy, não se conceberia a constituição que estabelecesse no seu artigo 1º: X é uma república soberana, federal e ineficaz. Além da “pretensão à correção” que, segundo o autor alemão, perpassa todo o direito, existe também uma “pretensão à eficácia”, sem a qual o Estado não cumpre sua finalidade mais básica.
Paulo Gustavo Guedes Fontes é desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Mestre em direito público pela Universidade de Toulouse e doutorando em direito do Estado na USP.
Revista Consultor Jurídico, 12 de fevereiro de 2015, 9h03

sábado, 2 de agosto de 2014

Mitologia (ou Os amores de Zeus)



Quero ser a chuva de ouro
nos teus mamilos, no teu ventre
escorrendo nas tuas coxas
caindo devagarzinho sobre ti:
extasiada, Dânae, nem percebes
que eu já te possuí...


Posso ser um touro forte
disfarçado de lhaneza
para o teu corpo roçar:
monta, Europa, no meu dorso
segura no meu chifre
que eu vou te raptar






Se queres maior leveza
e gostas de altivez
me transmudo em cisne branco

e me insinuo ousado
na tua branca nudez:
assim te amo de novo
Leda, até botares um ovo












Finalmente vou te dar
pra ficares satisfeita
o troféu tão almejado
da mais bela, por mim eleita:
guarda esse pomo dourado
bem junto do teu seio
como a mais rara jóia
e dele não te separes
nem na Guerra de Tróia

Então vais-me premiar
e permitir-me deitar
na tua brancura perfeita
No leito imenso de espuma
do mar fecundado pelo céu
onde um dia foste feita:
E vou te possuir sem limite,
Deusa do amor, Afrodite




* Poema de minha autoria,  publicado no livro "Mesmo que o mar tome tudo" , em que reuni também escritos do meu irmão Fernando.

sábado, 26 de julho de 2014

Heráclito e o rio: tudo flui

Heráclito no quadro de Rafael:
O homem não entra duas vezes no mesmo rio


Naquele dia o rio tinha um encanto. Um sorriso. Uma reticência qualquer. Um cheiro, uma poesia. Você vinha de algum lugar, Heráclito. Vinha com um amigo. De onde vinha? O que esperava daquele dia? O que o esperava?







E você se banhou. E seu corpo misturou-se ao rio. Seus milhões de partículas, diria seu colega Demócrito , confundiram-se. Vocês dançaram. Fizeram Um. Você deu cambalhota, secou-se ao sol, contou e ouviu histórias. Houve, quem há de negar, Heráclito, momentos de encontro e beleza.


Mas não foi você que disse, meu caro, polemizando com Parmênides, que tudo flui? Que tudo é impermanente? Os filósofos ainda repetem isso por sua causa. Panta rei!



Você mudou, outros quereres o agitaram. A impermanência estava em você. Sempre querendo ir além das margens, seguir, descobrir. Corajoso, insano Heráclito! Impôs-se uma viagem longa. E o rio também mudou. Tinha que mudar. Tinha que fluir. Você já não viu suas águas transparentes. Já não conseguiu ver o fundo de pedras brilhantes. Ele turvou-se para você. Naquela curva se deram a mão pela última vez. E partiram.


Foi você quem ensinou. Você não é mais o mesmo. O rio não é mais o mesmo. Aquele Heráclito, aquele rio, aquele encontro perderam-se no fluir eterno do mundo.



Hoje você é outro homem. Por causa de você, por causa do rio, por causa do encontro, do desencontro.



É assim que você se põe à margem de um novo rio. Você, um novo homem. Teme uma última vez. Seu rosto faz menção de voltar-se em direção às águas passadas. Mas foi você quem anunciou: panta rei.


Feche os olhos, Heráclito, mergulhe, perca-se mais uma vez.


Jean Nestares, Panta Rei Series



















































quinta-feira, 3 de julho de 2014

Lédio Carmona, Pascal e o divertissement

Escrevi essa crônica na Copa de 2010. Mas como só a publiquei agora, no livro "Mesmo que o mar tome tudo", e curtindo como estamos a Copa das Copas, divulgo-a aqui. Hoje Natália está muito, muito mais entendida e continua acompanhando o Lédio!


Na infância tive um time, o Atlético Mineiro, por ter nascido em Minas. Torci muito, tinha uniforme, chaveiro e tudo. Torci também pela seleção brasileira, desde a Copa de 1978. Depois fui me desligando, deixei de assistir aos jogos e, hoje, só chego a me interessar pela Copa. Em 1994, inclusive, minha apatia diante da Copa me assustou. Queria torcer, mas me sentia absolutamente sozinho, apesar do movimento à volta.



A cada Copa tento encontrar aquele gosto das primeiras, da infância. Vou preenchendo a tabelinha com os resultados dos jogos, fazendo um ou outro prognóstico diante de meus filhos. Mas, engraçado, as tabelas de hoje não têm mais aquele cheirinho que tinham em 78 ou 82, na época de Zico e Careca.

Mas até que nessa Copa de 2010 fiquei mais entusiasmado. Talvez porque minha filha de 15 anos se interessou surpreendentemente pelo torneio. Vê os jogos, conhece os jogadores, opina sobre o desempenho de cada equipe, cada vez com mais segurança. Fico feliz por vê-la assim motivada. Virou uma espectadora fiel de uma tevê de esportes, onde “comentaristas”, palavra e profissão que ela deve ter conhecido esse mês, falam o dia todo em Copa do Mundo. Embarco no entusiasmo dela, quero ver algum sentido nesses comentários, que esmiuçam todos os detalhes do campeonato. Procuro ver pelo lado da fraternidade mundial, da luta contra o racismo, torço pelas seleções de países pobres. Às vezes volto ao meu ceticismo e vou procurar outra ocupação.  Ela reclama e me convida para assistir, mais uma vez, às considerações do seu comentarista favorito, um tal de Lédio Carmona, um senhor de óculos, bastante ponderado.  



Lédio Carmona


Blaise Pascal
Pascal, filósofo francês dos mais agudos, disse que buscamos o divertimento, o divertissement, para escapar, mesmo que momentaneamente, ao destino cruel do ser humano, da solidão cósmica à qual estamos condenados. Esqueço todas essas considerações e assinto animado a seu convite. Vamos ver Lédio Carmona. Comparar os feitos dos jogadores, das equipes, criticar os erros da arbitragem, vamos, sim, todos, nós e os jogadores, nos divertir.  Comente, Lédio, até adormecermos, até de madrugada aí na África do Sul. Enquanto você fala e eu assisto ao seu programa com Natália, esquecemos os males da vida e somos felizes.