O foro privilegiado na França

No link abaixo, pode-se acessar a revista nº 121 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde publiquei artigo com esse título.

Revistas do TRF-3 - clicar na de nº 121

Segue o resumo do artigo:

RESUMO: O artigo aborda os aspectos gerais do sistema jurisdicional francês e do processo
penal na França, com o fim de expor as hipóteses que, no Direito francês, guardam relação
com o conceito brasileiro de “foro privilegiado ou por prerrogativa de função”. Analisa em
especial as disposições constitucionais e legais pertinentes ao processo penal e à competência
jurisdicional, quando forem acusados o presidente da República Francesa, os membros do
governo, deputados e senadores e outras autoridades. Conclui no sentido de que, embora
presentes no Direito francês, as hipóteses de foro privilegiado mostram-se mais restritas do
que no Direito pátrio.
PALAVRAS-CHAVE: Processo penal. Foro privilegiado. Imunidade material. Imunidade formal.

Teoria política e ineficácia do sistema penal

SEGURANÇA AO CIDADÃO

Teoria política e a ineficácia do sistema penal

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12 de fevereiro de 2015, 9h03

Por Paulo Gustavo Guedes Fontes

A taxa de homicídios no Brasil pulou de 11 mortos por 100 mil habitantes em 1980 para 29 em 2012. Dezenove cidades brasileiras estão entre as 50 mais violentas do mundo. Nosso Estado está falhando na sua finalidade básica de propiciar segurança aos cidadãos. Esta é, para o pensamento político moderno, sua finalidade principal, a causa mesma de sua existência. Sufocar o lobo do homem, conter a guerra de todos contra todos, para lembrar Hobbes. Nosso sistema penal tem se mostrado ineficaz para atingir esse desiderato.

O debate sobre essa constatação, contudo, avança com dificuldade, e para isso contribuem algumas premissas teóricas equivocadas que pretendemos explicitar. Atualmente, certo discurso jurídico padece de um antiestatismo radical, tomando qualquer proposta de conferir maior eficácia ao sistema como atentatória aos direitos e liberdades individuais. Esquece que, além de potencial violador de direitos, a demandar limites na sua atuação, o Estado é garantidor dos direitos individuais. Necessário se faz revisitar alguns temas da teoria política.

O primeiro aspecto a ressaltar é que, para a maioria das correntes da filosofia política, o Estado é um bem ou um mal necessário. Ele é um bem para as teorias chamadas por Norberto Bobbio de organicistas, que veem o todo acima das partes. É um mal necessário sobretudo para o liberalismo, que privilegia a análise política a partir do indivíduo e prega a limitação e redução do poder estatal. O Estado só é um mal tout court para o anarquismo e talvez para o marxismo, que o associa à exploração econômica de uma classe por outra, embora a experiência histórica do socialismo real tenha reforçado grandemente o poder estatal.

Fiquemos com o liberalismo, concepção que triunfou no mundo ocidental. O Estado deve ser limitado, no sentido de que deve respeitar os direitos individuais, devendo os seus agentes atuar de acordo com a lei. A defesa dos direitos e liberdades individuais está ligada ao princípio da legalidade. Outra concepção liberal é que, para bem respeitar os direitos individuais, o Estado deve limitar-se também do ponto de vista das funções que desempenha (reduzir-se). Aqui chegamos às teses do Estado mínimo, aquele que deve se ocupar somente da segurança das pessoas e da defesa da propriedade. O Estado-vigia noturno de Nozick.

Há ainda a considerar, sobretudo em relação ao direito e processo penal, que, além da submissão à legalidade e obediência às garantias processuais, há alguns princípios substanciais que limitam a ação do Estado: a proibição de penas cruéis e degradantes, e no nosso caso da pena de morte, a punição indireta dos familiares do acusado, as diversas formas de estigmatização e degradação do condenado, etc. Aqui, notadamente em Beccaria, os postulados do jusnaturalismo aliam-se a concepções utilitaristas: as penas devem ter como limite a sua utilidade social, sua efetiva utilidade na prevenção dos crimes, critério a preponderar sobre inspirações religiosas ou morais baseadas na ideia de castigo.

Contudo, apesar de todo esse conjunto de concepções que constitui o liberalismo e particularmente o chamado processo penal liberal, não se vê aí uma defesa da ineficácia do Estado ou capitulação diante das atividades nocivas dos indivíduos. O Estado é visto como necessário à garantia dos direitos individuais, e essa finalidade manifesta-se principalmente na sua atuação repressiva. Como se afirma no artigo XII da Declaração francesa de 1789, a garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita uma força pública. Permanece íntegra no pensamento político liberal a necessidade da pena, da identificação e efetiva punição dos criminosos. Pode-se dissentir quanto ao tamanho do Estado (Estado mínimo x Estado social), pode-se defender que a ação estatal seja regrada (Estado liberal x Estado autoritário), pode-se sustentar que o Estado respeite os direitos do indivíduo (Estado de direito x Estado totalitário). Mas não existe teoria política que faça elogio da ineficácia do Estado naquelas funções que lhe remanescerem. O vigia pode vir somente à noite, mas se espera dele que cumpra sua função.

É preciso, pois, discutir a questão da eficácia do nosso sistema penal, que não tem sido apto a dissuadir a prática de crimes, dos homicídios à corrupção. Essa ineficácia pode estar na ação dos diversos órgãos envolvidos, como a Polícia, o Ministério Público e o Poder Judiciário. Pode estar também na legislação penal e processual, em matérias como a execução penal, a prisão cautelar e o direito de permanecer em liberdade enquanto tramitam todos os recursos. Pode residir num certo garantismo excessivo que acaba por conferir precedência absoluta aos direitos dos réus em detrimento do interesse público na persecução penal.

O que quisemos demonstrar aqui, porém, foi apenas a legitimidade, segundo a teoria política e o próprio liberalismo, da preocupação com a eficácia da repressão penal. De um ponto de vista dominante, o Estado é um bem ou um mal necessário e, assim sendo, é necessário que ele bem desempenhe suas funções. Parodiando uma reflexão de Alexy, não se conceberia a constituição que estabelecesse no seu artigo 1º: X é uma república soberana, federal e ineficaz. Além da “pretensão à correção” que, segundo o autor alemão, perpassa todo o direito, existe também uma “pretensão à eficácia”, sem a qual o Estado não cumpre sua finalidade mais básica.

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Paulo Gustavo Guedes Fontes é desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Mestre em direito público pela Universidade de Toulouse e doutorando em direito do Estado na USP.

Revista Consultor Jurídico, 12 de fevereiro de 2015, 9h03

Mitologia (ou Os amores de Zeus)

Quero ser a chuva de ouro

nos teus mamilos, no teu ventre

escorrendo nas tuas coxas

caindo devagarzinho sobre ti:

extasiada, Dânae, nem percebes

que eu já te possuí...

Posso ser um touro forte

disfarçado de lhaneza

para o teu corpo roçar:

monta, Europa, no meu dorso

segura no meu chifre

que eu vou te raptar

Se queres maior leveza
e gostas de altivez
me transmudo em cisne branco

e me insinuo ousado

na tua branca nudez:

assim te amo de novo

Leda, até botares um ovo

Finalmente vou te dar

pra ficares satisfeita

o troféu tão almejado

da mais bela, por mim eleita:

guarda esse pomo dourado

bem junto do teu seio

como a mais rara jóia

e dele não te separes

nem na Guerra de Tróia

Então vais-me premiar

e permitir-me deitar

na tua brancura perfeita

No leito imenso de espuma

do mar fecundado pelo céu

onde um dia foste feita:

E vou te possuir sem limite,

Deusa do amor, Afrodite

* Poema de minha autoria,  publicado no livro "Mesmo que o mar tome tudo" , em que reuni também escritos do meu irmão Fernando.

Heráclito e o rio: tudo flui

Heráclito no quadro de Rafael:
O homem não entra duas vezes no mesmo rio

Naquele dia o rio tinha um encanto. Um sorriso. Uma reticência qualquer. Um cheiro, uma poesia. Você vinha de algum lugar, Heráclito. Vinha com um amigo. De onde vinha? O que esperava daquele dia? O que o esperava?

E você se banhou. E seu corpo misturou-se ao rio. Seus milhões de partículas, diria seu colega Demócrito , confundiram-se. Vocês dançaram. Fizeram Um. Você deu cambalhota, secou-se ao sol, contou e ouviu histórias. Houve, quem há de negar, Heráclito, momentos de encontro e beleza.

Mas não foi você que disse, meu caro, polemizando com Parmênides, que tudo flui? Que tudo é impermanente? Os filósofos ainda repetem isso por sua causa. Panta rei!

Você mudou, outros quereres o agitaram. A impermanência estava em você. Sempre querendo ir além das margens, seguir, descobrir. Corajoso, insano Heráclito! Impôs-se uma viagem longa. E o rio também mudou. Tinha que mudar. Tinha que fluir. Você já não viu suas águas transparentes. Já não conseguiu ver o fundo de pedras brilhantes. Ele turvou-se para você. Naquela curva se deram a mão pela última vez. E partiram.

Foi você quem ensinou. Você não é mais o mesmo. O rio não é mais o mesmo. Aquele Heráclito, aquele rio, aquele encontro perderam-se no fluir eterno do mundo.

Hoje você é outro homem. Por causa de você, por causa do rio, por causa do encontro, do desencontro.

É assim que você se põe à margem de um novo rio. Você, um novo homem. Teme uma última vez. Seu rosto faz menção de voltar-se em direção às águas passadas. Mas foi você quem anunciou: panta rei.

Feche os olhos, Heráclito, mergulhe, perca-se mais uma vez.

Jean Nestares, Panta Rei Series

Lédio Carmona, Pascal e o divertissement

Escrevi essa crônica na Copa de 2010. Mas como só a publiquei agora, no livro "Mesmo que o mar tome tudo", e curtindo como estamos a Copa das Copas, divulgo-a aqui. Hoje Natália está muito, muito mais entendida e continua acompanhando o Lédio!

Na infância tive um time, o Atlético Mineiro, por ter nascido em Minas. Torci muito, tinha uniforme, chaveiro e tudo. Torci também pela seleção brasileira, desde a Copa de 1978. Depois fui me desligando, deixei de assistir aos jogos e, hoje, só chego a me interessar pela Copa. Em 1994, inclusive, minha apatia diante da Copa me assustou. Queria torcer, mas me sentia absolutamente sozinho, apesar do movimento à volta.

A cada Copa tento encontrar aquele gosto das primeiras, da infância. Vou preenchendo a tabelinha com os resultados dos jogos, fazendo um ou outro prognóstico diante de meus filhos. Mas, engraçado, as tabelas de hoje não têm mais aquele cheirinho que tinham em 78 ou 82, na época de Zico e Careca.

Mas até que nessa Copa de 2010 fiquei mais entusiasmado. Talvez porque minha filha de 15 anos se interessou surpreendentemente pelo torneio. Vê os jogos, conhece os jogadores, opina sobre o desempenho de cada equipe, cada vez com mais segurança. Fico feliz por vê-la assim motivada. Virou uma espectadora fiel de uma tevê de esportes, onde “comentaristas”, palavra e profissão que ela deve ter conhecido esse mês, falam o dia todo em Copa do Mundo. Embarco no entusiasmo dela, quero ver algum sentido nesses comentários, que esmiuçam todos os detalhes do campeonato. Procuro ver pelo lado da fraternidade mundial, da luta contra o racismo, torço pelas seleções de países pobres. Às vezes volto ao meu ceticismo e vou procurar outra ocupação.  Ela reclama e me convida para assistir, mais uma vez, às considerações do seu comentarista favorito, um tal de Lédio Carmona, um senhor de óculos, bastante ponderado.  

Lédio Carmona

Blaise Pascal

Pascal, filósofo francês dos mais agudos, disse que buscamos o divertimento, o divertissement, para escapar, mesmo que momentaneamente, ao destino cruel do ser humano, da solidão cósmica à qual estamos condenados. Esqueço todas essas considerações e assinto animado a seu convite. Vamos ver Lédio Carmona. Comparar os feitos dos jogadores, das equipes, criticar os erros da arbitragem, vamos, sim, todos, nós e os jogadores, nos divertir.  Comente, Lédio, até adormecermos, até de madrugada aí na África do Sul. Enquanto você fala e eu assisto ao seu programa com Natália, esquecemos os males da vida e somos felizes.

O debate Kelsen x Schmitt: pequenas anotações

Apesar de pretender fazer uma crítica às concepções liberais, é a um dos pais do liberalismo, Benjamin Constant, que Schmitt recorre para sustentar a necessidade de um “pouvoir neutre” como guardião da Constituição. Com efeito, Constant defende o poder real na Restauração de 1814 como um “Poder Moderador”, ideia adotada na nossa Constituição de 1824 – referida expressamente por Schmitt – e na Constituição portuguesa de 1826.

Para Schmitt, sob a Constituição de Weimar de 1919, é o Presidente do Reich que se coloca como esse poder neutro, intermediário, moderador e defensivo, que não está acima, mas ao lado dos demais poderes. Schmitt faz uma leitura ampla do art. 48 da Constituição, para considerar que o Presidente é o verdadeiro e único guardião da constituição.

 

 Schmitt foi membro
do Partido Nazista

O autor baseia-se numa concepção de “unidade política do Estado”, uma forma de totalidade do poder político que se veria ameaçada com o moderno pluralismo partidário vigente na Europa. Somente o Presidente do Reich, eleito diretamente pelo povo, representaria essa unidade política do povo alemão, capaz de superar a fragmentariedade dos interesses defendidos pelos partidos.

Outro aspecto relevante da posição de Schmitt, e que constitui o cerne do debate com Kelsen, diz respeito ao papel dos tribunais na defesa da Constituição. Schmitt parte de uma distinção forte entre Política e Justiça. A Justiça, capaz de ser propriamente exercida pelos juízes, seria aquela que resulta da vinculação à lei e da tarefa de dirimir as controvérsias daí advindas. Já as questões constitucionais, de elevado grau de abstração, seriam matéria da Política e portanto somente caberiam aos juízes por meio de uma “ficção de judicialidade” que derivaria do sistema de Kelsen. Sendo, pois, questões políticas, e levando em conta o princípio democrático albergado na Constituição de Weimar, deviam ser dirimidas por um órgão político, que seria o Presidente do Reich.

Kelsen responde de forma contundente às críticas e concepções de Schmitt e o associa a uma concepção imperial da política, acusando-o de ressuscitar a força do Chefe de Estado já esmaecida pelo desenvolvimento das instituições no século XIX. Para Kelsen, o controle de constitucionalidade que ele propôs, encampado pela Constituição da Áustria de 1922, exerce-se não apenas contra o Parlamento, mas em face do Executivo, que na sua concepção é composto tanto pelo governo parlamentar quanto pela chefia do Estado. Assim, o Tribunal Constitucional é necessário para assegurar a ordem constitucional e os limites do poder exercido inclusive pelo Presidente.

    O tribunal constitucional proposto
     por Kelsen foi adotado em vários
      países depois da  Segunda Guerra

Outro aspecto da posição de Kelsen é uma distinção menos nítida entre Política e Justiça. Com efeito, é sabido que Kelsen, na sua teoria normativista do Direito, supera a dualidade Estado x direito, considerando que o Estado é a própria ordem jurídica de coerção. Por outro lado, ao contrário do que comumente se pode pensar, Kelsen não propõe uma concepção “automática” da jurisdição – para ele, como asseverado em Teoria Geral do direito e do Estado, todo ato de aplicação do direito é também um ato de criação, que se dá num espaço maior ou menor, mas sempre inova de alguma forma a ordem jurídica.

Assim, Kelsen, como Schmitt, reconhece que a função do Tribunal Constitucional tem feição política, pois se trata, na sua concepção, de um legislador negativo, mas também não lhe nega o caráter de Justiça, de jurisdição, pois encarregado de aplicar as normas jurídicas contidas na Constituição.

O debate Kelsen x Schmitt é de grande importância teórica. Parece-nos inegável que a concepção de Schmitt trai uma concepção centralizadora e autoritária da política, que se materializa inclusive com a proximidade do autor com o regime nazista. Por sua vez, as proposições de Kelsen são nitidamente vitoriosas, sobretudo após a Segunda Guerra, com a adoção de tribunais constitucionais na maioria dos países europeus.

Por outro lado, as advertências e reflexões de Schmitt podem ser úteis na discussão atual sobre o neoconstitucionalismo e o ativismo judicial. 

No Piauí, a origem do homem americano?

Essa história sempre me interessou. Nesse final de semana, aprofundei um pouco a leitura (artigo na revista Piauí nº 88) e resolvi registrar no b>LOgOS!

Os arqueólogos acreditam que o homo sapiens surgiu na África há cerca de duzentos mil anos e dali se espalhou para os outros continentes. Chegou ao Oriente Médio, à Europa, ao leste e sudeste asiáticos e, num momento posterior, pelo estreito de Bering, um braço de mar que hoje separa a Ásia do Alasca e que há cerca de 20 mil anos estava descoberto, passou para as Américas; povoou primeiramente a América do Norte e depois veio descendo até nossas paragens. Segundo essa teoria, ainda a mais aceita entre os estudiosos, a ocupação da América do Norte é anterior à da América do Sul e, portanto, os artefatos arqueológicos encontrados ao norte devem ser mais antigos do que os achados por aqui.

São Raimundo Nonato, Piauí, onde fica o
Parque Nacional Serra da Capivara

Acontece que escavações arqueológicas conduzidas desde os anos 1970 no município de São Raimundo Nonato, no Piauí, pela arqueóloga brasileira Niède Guidon, atualmente aposentada e substituída no trabalho pelo colega francês Eric Boëda, podem ter encontrado vestígios de ocupação humana mais antigos que os vestígios obtidos na América do Norte. Enquanto por lá eles datam de aproximadamente 13 mil anos, no município brasileiro podem ter de 20 a 50 mil. 

Pinturas rupestres no Parque Nacional
Serra da Capivara

Teria que se repensar, assim, como se deu o povoamento das Américas e quais foram os primeiros povos a chegar aqui. Alguns estudiosos sugerem uma ocupação vinda através do Atlântico ou do Pacífico. Fala-se em dois fluxos migratórios, o tradicional, através do estreito de Bering, de populações asiáticas, e outro mais antigo de populações de origem africana e/ou da Oceania que teriam chegado à América do Sul e, contudo, não teriam sobrevivido. Essas teses, apesar de ganharem a cada dia novos adeptos, enfrentam forte oposição dos arqueólogos mais conservadores, apegados à concepção tradicional segundo a qual a ocupação começou pela América do Norte. Esses arqueólogos não estão convencidos de que os seixos lascados encontrados pela equipe de Niède Guidon tenham sido fabricados pelo homem; alguns acreditam que as lascas tenham sido produzidas naturalmente, pela queda das pedras, ou até por macacos. 

Seixos encontrados no Piauí: produzidos pelo homem?

O bioantropólogo da USP Walter Neves reconstituiu a imagem de uma ocupante da região piauiense através de um esqueleto ali encontrado, de 11 mil anos. A mulher que emerge do passado, apelidada de Luzia, teria maior semelhança com as populações da África e da Oceania,  reforçando a reviravolta em curso na arqueologia moderna. 

Luzia: a primeira brasileira?